Caro Colega,
Nesta data foram protocolizados no STF os EMBARGOS DECLARATÓRIOS referentes ao acórdão publicado pelo STF sobre o julgamento de nossa ADIN.
Veja abaixo a íntegra do texto.
EXMO. SR. DOUTOR RELATOR DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MINISTRO MARCO AURÉLIO.
“Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe de aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal” (Ministro Marco Aurélio, do Excelso Supremo Tribunal Federal- AI 163.047-5/PR-DJU de 08.03.96-pg. 6223)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4291 (EM APENSO : ADI Nº 4429)
O PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – PSOL, partido político, já devidamente qualificado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade em referência, promovida contra a íntegra da Lei do Estado de São Paulo nº 13.549, de 26 de maio de 2009, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo do dia 27 de maio de 2009, lei essa que trata da extinção da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, vem, por seus advogados, opor tempestivamente, com fundamento nas disposições do artigo 535 e seguintes do Código de Processo Civil e art. 26 da Lei nº 9.868/99, os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em face do V. Acórdão que julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade em epígrafe, o que faz pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
PRELIMINARMENTE
1) Cumpre, inicialmente, ressaltar que o desiderato deste recurso não é submeter, impertinentemente, esse C. Tribunal ao reexame de matéria mas, tão somente para suprir pontos do V. Acórdão em que, “concessa vênia”, houve omissão/contradição, cuja apreciação pontual ensejará a devida e almejada prestação jurisdicional.
2) Também o presente recurso não visa criticar a decisão, mas somente promover-lhe o efeito integrativo necessário, razão pela qual se requer, – conforme palavras do Exmo. Sr. Ministro Relator, proferidas em outro julgado (AI 163.047-5/PR) e mencionadas de início no presente recurso, – que a sua apreciação seja feita com espírito de compreensão, atentando-se para a sua contribuição em prol do devido processo legal e da expressão jurídica que a causa “sub judice” ostenta : trata-se no caso de questões relativas ao Princípio da Segurança Jurídica e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da C. F.).
3) Requer o Embargante, preferência no julgamento do presente recurso, com fundamento no disposto no art. 71, da Lei nº 10.741, de 01.10.03, no art. 1211-A do C.P.C., no art. 6º da C.F. e na Resolução 408/2009, desse C. Supremo Tribunal Federal, visto tratar-se o caso posto de questão que envolve inúmeros advogados com mais de 60 (sessenta) anos de idade.
DOS FATOS
4) Tratam os presentes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a íntegra da referida Lei do Estado de São Paulo nº 13.549, de 26 de maio de 2009, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo do dia 27 de maio de 2009,que trata da extinção da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo.
Restou cabalmente demonstrado nos autos da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, desde a Inicial , que a Lei impugnada, ao declarar em seu artigo 1º, em regime de extinção a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, instituída pela Lei nº 10.394/70 e determinar no mesmo artigo 1º, que a referida Carteira passará a reger-se pelo disposto na própria Lei atacada, criou na verdade um direito novo que alcançou efeitos e fatos pretéritos, ocorridos na vigência da Lei anterior, atingindo situações de TODOS OS ADVOGADOS que aderiram à Carteira administrada pelo então Instituto de Previdência do Estado de São Paulo- IPESP.
5) Assim, conforme se verifica da Inicial às fls. 22/24 , item XXVIII, a presente Ação Declaratória de Inconstitucionalidade tem como objeto do pedido o pleito de salvaguardar os direitos de todos os advogados e segurados participantes da Carteira, a saber:
a) Os advogados, viúvas e órfãos que na data da publicação da lei impugnada já estavam no gozo do benefício, recebendo as aposentadorias e pensões (aposentados e pensionistas);
b) Os advogados que ainda não exerceram o direito de requerer a aposentadoria, embora já tivessem implementado todas as condições mínimas para a concessão no regime da Lei anterior ( Lei nº 10.394/70), quando da publicação da Lei impugnada;
c) Os advogados ainda Contribuintes da Carteira, aqueles que na data da publicação da Lei impugnada, estavam, mensalmente,(alguns durante 20 (vinte), 25 (vinte e cinco) anos ou mais), recolhendo suas contribuições, ou seja, os que realizaram o negócio jurídico/ ato jurídico perfeito (contrato/inscrição na Carteira, nos termos da Lei 10.394/70) com o Estado de São Paulo, por intermédio do IPESP e ainda continuam pagando suas contribuições, aguardando suas aposentadorias.
6) Ocorre que, proferido o V. Acórdão, os Srs. Ministros acompanhando o Voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, julgaram parcialmente procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade dos §2º e §3º do artigo 2º, da Lei nº 13.549 de 2009, do Estado de São Paulo, no que excluem as responsabilidades do Estado em decorrência da extinção da Carteira, e conferir interpretação conforme a Constituição ao restante da Lei impugnada, proclamando que as regras (da Lei impugnada nº 13.549/09) não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo de benefício (advogados aposentados e pensionistas), ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão da aposentadoria (advogados que ainda não estavam aposentados, mas que implementaram as condições à concessão da aposentadoria na vigência da Lei 10.394/70).
7) Não há portanto , na conclusão do julgado, disposição acercados Advogados ainda Contribuintes da Carteira (Contribuintes Ativos), não obstante estes tenham sido objeto do pedido na presente Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e também objeto de todo o teor da fundamentação do R. Voto condutor do Exmo. Sr. Ministro Relator. Isto claramente se constata, quando o R. Voto menciona a característica de longa duração da relação jurídico-previdenciária (relação esta, mantida também com os Advogados ainda Contribuintes da Carteira), e a necessária observância no caso, do Princípio da Segurança Jurídica, do Princípio da Proteção à Confiança e da Boa-Fé. Razões estas pelas quais são opostos os presentes Embargos de Declaração.
DA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO
8) Conforme se demonstrará a seguir, entende o Embargante, “permissa vênia”, que o Exmo Sr. Ministro Relator, seguido pelos seus pares, foi omisso/contraditório na conclusão do V. Acórdão quanto à situação dos Advogados que ainda são Contribuintes da Carteira , diante da publicação da Lei 13.549/2009, não obstante os Direitos desses advogados tenham sido objeto do pedido, visto que assim restou mencionado na conclusão do V. Acórdão, ora embargado:
“ que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei,
já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido,
com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970,
os requisitos necessários à concessão”
Portanto, é necessário suprir a omissão/contradição, pois o V. Acórdão embargado em vários pontos de sua fundamentação reconhece a grave infringência cometida pela Lei atacada (13.549/09) ao Princípio da Confiança, da Solidariedade, da Responsabilidade e da Segurança Jurídica também no tocante a estes advogados participantes da Carteira e que recolheram, mensalmente, no regime da Lei nº 10.394/70 as suas contribuições durante anos a fio e que continuam recolhendo.
9) Cumpre destacar que apreciando a situação dos advogados ainda Contribuintes da Carteira, quando da edição da Lei impugnada, o Exmo. Sr. Ministro Relator, assim se referiu em seu Voto:
“A relação jurídico-previdenciária é tipicamente de longa duração. O participante de um plano de previdência, normalmente, só desfruta do benefício após extenso período de contribuição, tornando-se, à medida que corre o tempo,um cliente cativo da carteira. Afirmo isso porque, pressupondo o usual e não o teratológico, a desvinculação de um plano de previdência, depois de determinado período,resulta em prejuízo ao participante quando comparada à permanência, ainda que as contribuições sejam resgatadas.
Com o passar dos anos, aumenta a situação de hipossuficiência.
Alguém vinculado a um fundo, por vinte e cinco anos, por exemplo, ainda vê largo tempo diante de si para usufruir de qualquer benefício, mas, simultaneamente, terá enorme desvantagem se desvincular-se.
Em conseqüência, a liberdade de escolha – sair ou manter-se no plano em razão da modificação de regras – é reduzida, e o DIREITO NÃO O PODE DEIXAR AO DESAMPARO.” (g.n.)
De fato, esta é sem dúvida a realidade dos advogados ainda Contribuintes da Carteira diante da malfadada Lei, ora impugnada. Caso as contribuições fossem resgatadas, ocorreria um prejuízo irreparável a estes advogados, isto porque:
- A maioria não terá tempo de vida suficiente para transferir-se e atender aos requisitos dos planos de previdência privada e, portanto, não poderão se aposentar;
- Em função da idade do contribuinte da Carteira (maioria com mais de 50 anos) os valores das contribuições mensais de um plano de previdência são exorbitantes;
- Os contribuintes que programaram sua velhice com base no contrato de adesão assinado com o Governo do Estado de São Paulo (Carteira de Previdência dos Advogados), e que aderiram de Boa-Fé, não têm condições financeiras para suportar agora, o ônus mensal de uma previdência privada.
10) O Respeitável Voto, ainda se referindo a relação jurídica de longa duração como o é a previdenciária (na qual os Advogados ainda Contribuintes da Carteira estão inseridos) e as situações passíveis de alterar o suporte fático sobre os quais, durante anos, esta relação foi criada, afirmou que :
“A adequação não pode olvidar Princípios como os da Confiança, da Solidariedade, da Responsabilidade e da Segurança”.
No entanto, “data máxima vênia” foi omissa e contraditória a conclusão do V. Acórdão quando não dispôs sobre os Advogados ainda Contribuintes da Carteira, já que restou fundamentado juridicamente no V. Acórdão, a grave violação ao princípio da Segurança Jurídica cometida pela Lei 13.549/2009 também a estes segurados, face a proteção do ato jurídico perfeito assegurada pela norma do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, em decorrência do contrato (de longa duração) firmado com o Estado de São Paulo, sob as regras da Lei 10.394/70 e, ainda, a grave infringência ao Princípio da Confiança , da Boa-Fé e da Dignidade Humana.
No tocante a Dignidade Humana, frize-se também, que a Lei impugnada , infringiu totalmente este princípio constitucional, a teor do seu artigo 9º, inciso I, quando dispõe idade mínima de 70 (setenta) anos para aposentadoria, sendo que o artigo 201, § 7º, inciso II da C. F. assegura idade mínima de 65 (sessenta e cinco anos) para o homem e 60 (sessenta) anos para mulher.
11) Não obstante na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade tenha havido o pedido, e a fundamentação do V. Acórdão tenha abordado juridicamente a situação 7 dos Advogados ainda Contribuintes da Carteira, reconhecendo a grave violação que lhes está sendo cometida pela malfada Lei nº 13.549/2009, a conclusão do V. Acórdão, no entanto, nenhuma referência faz sobre a condição destes segurados, os mesmos não foram declaradamente contemplados com a procedência do ilustre Voto, demonstrando que, “data venia”, resta inconclusivo o “decisum”, carecendo ser suprida a omissão/contradição, sob pena de ser negada a devida prestação jurisdicional, com infringência ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
12) A omissão/contradição na conclusão do V. Acórdão se evidencia com a fundamentação do Respeitável Voto, onde podemos observar que os princípios constitucionais, principalmente o Princípio da Confiança e da Boa-Fé, que serviram como embasamento para declarar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade (relativamente aos que estavam no gozo do benefício na data da publicação da lei impugnada – aposentados e pensionistas e aos que na data da publicação da Lei impugnada implementaram os requisitos para concessão da aposentadoria nos termos da Lei 10.394/70), tem alcance bastante para amparar os Advogados que eram (e ainda são) Contribuintes da Carteira, quando da publicação da Lei impugnada.
Ressalte-se ainda, que atualmente estes advogados contribuintes são aproximadamente 80% (oitenta) dos integrantes da Carteira, que, mensalmente, efetuaram e continuam efetuando suas contribuições, que durante vários anos (vinte anos ou mais)confiaram na promessa do Estado de São Paulo, o qual através de sua autarquia o IPESP se comprometeu a efetuar a contraprestação , ou seja, conceder aposentadorias e pensões a estes advogados ainda contribuintes, nos moldes do que foi pactuado (Lei 10.394/70).
13) Há que se suprir a omissão no tocante a estes advogados ainda contribuintes, estendendo a procedência do Voto também a estes , sob pena de contradição, ao tratar situações jurídicas iguais de forma desigual, para que não haja quebra do PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Há que haver proteção para estes segurados, sobretudo diante de toda a fundamentação do Respeitável Voto do Exmo. Sr. Relator, que ressaltou a cristalização no tempo da relação jurídica tutelada (de longa 8 duração), com a sua conseqüente incorporação ao patrimônio jurídico subjetivo dos destinatários da regra (Lei 10.394/70) ; desta forma, a modificação das regras tem que assegurar o cumprimento do Princípio da Segurança Jurídica , da Proteção à Confiança e da Boa-Fé no tocante a estes advogados ainda contribuintes da Carteira por ocasião da publicação da Lei impugnada, a qual desamparou totalmente estes advogados.
14) Nestas circunstâncias, “data vênia”, foi omisso e contraditório o V. Acórdão, não obstante o pleito da Petição Inicial, pois, em face à característica de longa duração da relação previdenciária, a não previsão de regras de modificação que visem à garantia das situações em curso na mudança ou alteração do regime, relativamente aos Advogados ainda Contribuintes da Carteira,importa na aplicação retroativa da alteração (Lei impugnada), ignorando todo o passado legal (Lei 10.394/70) a Confiança e a Boa-Fé depositada por aqueles que por anos a fio aportaram e continuam aportando suas contribuições, além do cometimento de grave violação ao princípios já referidos da Segurança Jurídica, em face da relação contratual (ato jurídico perfeito) mantida com a inscrição na Carteira, pactuada nos moldes da Lei 10.394/70. Este instituto (ato jurídico perfeito) tem de ser potencializado sob o ângulo constitucional, pois, ao lado dos institutos da situação jurídica aperfeiçoada e do direito adquirido, formam os pilares da Segurança Jurídica.
Ressalta-se neste sentido, o que ficou consignado no R. Voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, ao referir-se as emendas à constituição, de onde restou concluído que jamais poderão ser lesados os direitos e garantias individuais (art. 60 § 4º, IV, da C. F.):
“Embora seja possível a modificação do regime jurídico em âmbito previdenciário, não cabe levar às últimas conseqüências essa admissão, sob pena de ingressar-se na seara do fascismo, com a supremacia, sem balizas, do próprio Estado” (g. n.)
15) Não se pode, portanto, diante de toda a fundamentação do V. Acórdão e sob pena de decisão conflitante com a cadeia de raciocínio e argumentos expressados no Voto do Exmo Sr. Ministro Relator e diante dos Princípios Constitucionais já mencionados, deixar de colocar no mesmo patamar todos os participantes da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, a saber:
- os segurados aposentados e pensionistas no gozo do benefício, na data da publicação da lei impugnada;
- os segurados que já haviam implementado os requisitos à concessão da aposentadoria, na data da publicação da lei impugnada;
- os segurados Advogados que na data da publicação da Lei impugnada, durante anos a fio já haviam contribuído mensalmente e ainda continuam contribuindo para a Carteira de Previdência (Cofres Públicos) em tela, incluindo neste rol, conforme mencionado pelo Exmo. Sr. Ministro Relator, os “Fronteiriços”, ou seja, aqueles advogados, aos quais faltavam poucos meses (até apenas 01 mês) para completarem os requisitos à concessão da aposentadoria nos termos da lei anterior (10.394/70), quando foram tragicamente surpreendidos com a lei ora impugnada, após longos anos de contribuição e as vésperas de se aposentarem.
A situação destes últimos advogados, ainda contribuintes , está perfeitamente descrita no R. Voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, do qual pedimos “vênia” para, novamente, transcrever o correspondente trecho:
“Alguém vinculado a um fundo, por vinte e cinco anos, por exemplo, ainda vê largo tempo diante de si para usufruir de qualquer benefício, mas,
simultaneamente, terá enorme desvantagem se desvincular-se.
Em conseqüência, a liberdade de escolha – sair ou manter-se no plano em razão da modificação de regras – é reduzida,
e o DIREITO NÃO O PODE DEIXAR AO DESAMPARO (g.n.)”
16) Em todos os casos acima, os advogados igualmente confiaram no que foi pactuado com o Estado de São Paulo e aguardavam suas aposentadorias nos termos do que foi pactuado (Lei 10.394/70); houve de forma idêntica em face do direito de todos (dos aposentados, dos que já haviam implementados os requisitos à concessão nos termos da Lei 10.394/70 e dos advogados ainda Contribuintes da Carteira) o cometimento de grave infringência pelo Estado de São Paulo ao Princípio da Segurança Jurídica, da Confiança e da Boa-Fé, que não podem ser interpretadosdiferentemente para situações jurídicas iguais.
O reconhecimento por esse Colendo Supremo Tribunal Federal, por meio do V. Acórdão, do cometimento de violação a Princípios Constitucionais, em face da existência de uma promessa feita pelo Estado de São Paulo aos advogados aposentados nos termos da Lei 10.394/70 e aos que já haviam implementado as condições para a concessão, quando da publicação da Lei impugnada, também tem que alcançar os advogados ainda contribuintes da Carteira, sob pena de omissão e contradição, pois estes, da mesma forma, acreditaram na promessa veiculada pela Lei 10.394/70).
17) Ademais, como já foi mencionado desde a Inicial, há uma base contratual (Lei 10.394/70), ato jurídico perfeito, reconhecível como fundamento jurídico o bastante, para fazer prevalecer o Direito desses advogados e que tem de ser respeitado, sob pena da infringência aos princípios Constitucionais da Confiança e da Boa-Fé. Há que se fazer Justiça, assegurando aos advogados ainda Contribuintes da Carteira, o direito a aposentaria nas condições que lhes foram propostas/pactuadas (prometidas pelo Estado de São Paulo), quando de seu ingresso, nos termos da Lei nº 10.394/70.
Ressalte-se ainda, que a Função Social do Contrato consiste basicamente em obstar que o mais fraco, premido pelas circunstâncias se veja obrigado a aceitar o que o mais forte lhe impõe. Como bem pontuado pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Ayres Brito no V. Acórdão :
“A relação jurídica era típica e enxutamente de direito privado…..”
18) Dessa forma, os presentes Embargos de Declaração visam que seja suprida a omissão/contradição pelo V. Acórdão, no tocante aos Advogados ainda contribuintes da Carteira, e que foram surpreendidos pela publicação da Lei impugnada, em razão da situação fática consolidada pelo decurso do tempo , em decorrência do contrato de longa duração firmado entre esses contribuintes e o Estado de São Paulo, sob as regras da Lei nº 10.394/70, para evitar o cometimento de grave infringência aos Princípios Constitucionais já mencionados, da Proteção a Confiança, da Boa-Fé, da Segurança Jurídica e da Dignidade Humana.
19) É necessário, pois, suprir a omissão e contradição aqui apontadas, impondo-se o acolhimento destes Embargos de Declaração, para completar a pedida e devida prestação jurisdicional, em homenagem ao Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
Tal efeito é consolidado tanto na doutrina como na jurisprudência, colacionando-se como exemplo doutrinário, o entendimento deAntonio Carlos de Araújo Cintra, “in verbis”
“Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaraçãonos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica,constituirá artificialismo injustificável, que produzirá a mutilação do instituto” (RT 595/15-20) 20)
Esse Colendo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, não restringe o alcance do efeito modificativo dos Embargos de Declaração, ao tratar sobre este em seu Regimento Interno, a teor do artigo 338, que dispõe: “
art. 338- Se os embargos forem recebidos, a nova decisão se limitará a corrigir a inexatidão, ou a sanar a obscuridade, dúvida, omissão ou contradição,
salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária”
Neste sentido, Cândido Rangel Dinamarco, comentando a natureza jurídica dos Embargos de Declaração e a sua eficácia infringente, menciona:
“A primeira hipótese de legítima eficácia infringente dos embargos declaratórios vem da própria sistemática desse remédio processual, conforme concebida pelo legislador e presente nos termos explícitos do art. 535 do Código de Processo Civil.
A situação em que essa eficácia se manifesta de modo mais agudo é a dos embargos fundados em omissão sobre algum dos pedidos cumulados, ou sobre algum fundamento da demanda ou da defesa (art. 535, inc. II). A decisão que supre omissões dessa ordem pode ter repercussão direta sobre o julgamento.
………………………………………………………………
É explícito o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que os embargos de declaração limitar-se-ão a suprir obscuridade, contradição ou lacuna do acórdão embargado, “salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária” (RISTF, art. 338).
Nesses casos, sendo pedida pelo embargante e podendo ser concedida pelo juiz uma alteração substancial no teor do “decisum”, os embargos de declaratórios são dotados de desenganada feição recursal” (g.n.) (Nova Era do Processo Civil, 2ª Ed. Malheiros, SP, 2007, PP. 189/190).
DO PEDIDO
Diante do exposto, o Embargante requer a V. Exa., digníssimo Ministro Relator Dr. Marco Aurélio, de receber e conhecer os presentes Embargos de Declaração, a fim de submetê-lo ao Colendo Plenário dessa ilustre Corte e, ao final suprir as omissões e sanar as contradições aqui apontadas quanto aos Advogados ainda Contribuintes da Carteira na data da publicação da Lei impugnada (nº 13.549/2009), julgando-se totalmente procedentea presente Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4291, tal qual requerida.
Em assim procedendo, V. Exa. estará distribuindo a verdadeira Justiça e dando a necessária e inquestionável prestação jurisdicional a que tem direito o Embargante, e estará, também, cumprindo o preceito Constitucional do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Termos em que, P. deferimento.
De São Paulo para Brasília, 13 de março de 2012.
MAURICIO DE CAMPOS CANTO OAB/SP 46.386
IRAI FLORENTINO DOS SANTOS PALLADINO OAB/SP 48.604
