Por que teses e temas editados pelos tribunais superiores não são precedentes

1. Quantas pessoas já foram vitimadas por precedentes que não são precedentes?

Outro dia discuti com alunos a questão da lenda jurídica chamada precedentes, na parte em que se fala da exigência de similitude fática. O ponto alto da discussão foi quando abordamos a origem da famosa Súmula 182, um autêntico exterminador de agravos interpostos contra inadmissão de recursos especiais. O dramático é que é uma súmula surgida do cível, originária de uma questão atinente à cédula rural. E anualmente ajuda a colocar na cadeia milhares de pessoas. E, de lambuja, serve para retirar ou conceder bens materiais a milhares de pessoas. Quantos já empobreceram por causa dessa súmula?

Como falar em similitude fática? E o que dizer da Súmula 7? Invocada como precedente, é tudo, menos a condensação daquilo que a formou: um conjunto de precedentes. Parece estranha essa formulação, mas não esqueçamos que uma súmula é o resultado de um conjunto de precedentes. E o que dizer do Tema 339, do STF? Quantas vítimas habitam os presídios por causa desse tema? Quantos bens mudaram de mãos por causa da discussão da fundamentação que, segundo o tema, não exige o exame de todos as teses esgrimidas pela parte? A agravante: tema não é precedente.

É sobre isso que quero tratar. Na linha do que venho escrevendo de há muito.

2. Por que insisti em incluir no CPC-2015 o artigo 926 (exigência de coerência, integridade e estabilidade)

É desejável que o sistema jurídico seja previsível. Por isso fiz força para incluir o artigo 926 no CPC. Era e é necessário um sistema com previsibilidade e segurança. Mas, não qualquer segurança.

Explico: aprovado o CPC, começou a batalha dos precedentalistas brasileiros para emplacar (e emplacaram, mesmo) a tese de que o direito, as leis, os textos, são indeterminados. Trata-se do realismo jurídico [1], pelo qual o direito posto pelo legislador é desprovido de sentido, cabendo às Cortes de Vértice (leia-se, Tribunais Superiores) estabelecer o sentido final. O ponto é esse. É o que se chama, cientificamente, de ceticismo. Sem tirar, nem por.

3. Os juízes devem seguir precedentes? Claro que sim. Mas seguir precedentes e não ‘póscendentes’ (regras gerais e abstratas)

Que os juízes devem seguir precedentes, concordamos (de novo registro “minha emenda ao CPC” que introduziu o artigo 926). Os próprios tribunais devem seguir (seus) precedentes. O problema é os Tribunais de Vértice estabelecerem, estipulativamente, direito como regras gerais e abstratas. Essa tarefa é do legislador. Isso mostra que os precedentes à brasileira desbordam do sistema constitucional.

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Claro que isso é um projeto de poder e que agrada os tribunais. Se há o poder de estabelecer o direito por autorictas (ato de vontade), o Poder Judiciário se transforma em legislador. Está aí a razão pela qual “se perdem no meio do caminho” os casos concretos que deveriam ensejar o precedente.

A cada julgamento, faz-se (emite-se) uma nova “lei”. Portanto, no Brasil o “precedente” é algo que já nasce precedente, para vincular — quando, ao contrário, o precedente original do common law (somente) se torna um precedente a partir da atividade reconstrutivo-interpretativa da ratio por parte dos tribunais subsequentes [2].

Aqui no Brasil, no afã de construir regras gerais, chegou-se a criar a figura do “precedente persuasivo”. Ora, esse conceito sofre de uma contradição performativa: se é persuasivo, não é vinculante. Para que serviria um precedente persuasivo? Permito-me dizer: o persuasivo não pode ser chamado de precedente. Pode ser qualquer coisa, menos precedente.

4. Um problema de institucionalidade: os tribunais têm a função de estocar normas para o futuro? Isso não seria tarefa do Legislativo?

Erro fundamental daquilo que venho denominando de “precedentes à brasileira” se materializa no desejo exa(ge)rado dos tribunais superiores em produzir um estoque de normas jurídicas para o futuro sob a forma de precedentes (teses, temas etc.). Trata-se de uma contradição hermenêutica: não há respostas antes que as perguntas sejam formuladas. Não é papel dos tribunais resolver, abstratamente, causas jurídicas de maneira prospectiva. Precedentes são decisões pretéritas de casos concretos, cujas rationes são identificadas como norma pelos demais tribunais e sempre aplicadas contingencialmente.

Vinculante, num país de civil law, é a lei à qual o precedente se refere. Uma tese geral e abstrata para o futuro não é um precedente. É uma lei. Uma regra geral. Isso seria até uma contradição semântica. Vale ressaltar que em uma democracia constitucional o Poder Judiciário cuida do passado; pensar no futuro é tarefa do legislador. Conforme muito bem analisa José Luis Marti, o realismo jurídico é uma ameaça ao liberalismo e à democracia, ao permitir uma convergência dos poderes nas mãos do Judiciário enquanto único intérprete legítimo do direito.

5. Como se lida com precedentes? O overruling como direito fundamental! ‘Se você não trabalhar na faculdade o overrulling e temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto’, disse o ministro

Se falamos em precedentes, temos de entender que estes têm uma dinâmica de funcionamento. Observe-se que o ministro Luis Salomão, diz, por exemplo, que “se você não trabalhar na faculdade o overrulling e temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto”. E em uma publicação sob os auspícios da Enfam, STJ e CNJ, há um artigo que alça o distinguishing ao patamar de direito fundamental [3].

Portanto, tudo indica que, no imaginário jurídico, o que “pegou” foi a relação precedentes brasileiros e common law. No dia 11.06.2024, noticiou-se nos sites jurídicos: “Precedentes no STF e nas duas Turmas do STJ: aplicado tráfico privilegiado, autos devem ser remetidos ao MP…”. Veja-se como usam o termo “precedentes”. Na verdade, está correto. Qualquer decisão de Tribunal pode ser precedente (ler aqui detalhes sobre isso). D’onde fica sem sentido a distinção “persuasivos-qualificados”. Bom sabemos como isso funciona. É precedente, mas pode não ser. Não esqueçamos que o STJ diz que precedentes persuasivos não dão azo ao uso do 489 do CPC (Pablo Malheiros escreve sobre isso).

Ademais, mesmo no civil law, quando se aplica um precedente, sempre se tem como base essa funcionalidade. Caso contrário, o precedente não é um precedente, é apenas uma tese ou um conceito geral e abstrato que funciona no modo como funcionavam os assentos portugueses – declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional de lá. E isso tem de ser estudado. E levado em conta. Façamos uma epistemologia sobre isso.

Dizendo de outro modo: como fazer distinguishing de tese geral e abstrata construída pro futuro? Esse é o ponto. Como professor, tenho a obrigação republicana de alertar (mais uma vez) as autoridades sobre esses equívocos de ordem epistemológica. Tenho reclamado – e ouvido muitas queixas – da falta de diálogo e de debate sobre o tema. De que maneira se identifica uma ratio decidendi? O que vincula em uma decisão? No meu livro Precedentes Judiciais e Hermenêutica chamo a atenção sobre isso de há muito.

Mais: até no common law já se trabalha – há bons textos sobre isso – com a ideia de que, pela supremacia do Parlamento, entre um precedente errado e a interpretação correta da lei, fica-se com a lei. No país do stare decisis. De common law.  Aqui, no civil law, em vez de entendermos que o que “vincula” não é “o precedente” enquanto tese geral, mas, sim, a lei a que o precedente se refere, preferimos apostar na antiga autorictas.

O Brasil é, mesmo, um país sem precedentes.

Por fim, deixo uma advertência aos que estudam o processo civil e penal (que vale para os demais ramos): durante muito tempo, não fizemos doutrina no Brasil (e isso não é minha opinião, é história), perpetuando culturalmente o projeto de colonização portuguesa para nós. Como adverte José Reinaldo Lima Lopes, nossos primeiros manuais surgiram com os acanhados títulos de “primeiras linhas”, “esboços” e “anotações sobre o direito português”. Levamos tempo para tomarmos coragem e surgir entre nós um Pontes de Miranda ou um Ovídio Batista. Eles ficariam desolados ao perceber o estado de recolonização gnosiológica ao qual muitos de nossos processualistas se permitiram, agora em relação àquilo que chamam de Cortes de Vértice. Afinal, se o direito é o que os tribunais dizem que é, para que serve a doutrina? Quando respondermos a isso, estaremos iniciando a discussão.

Minha tese: não renunciemos a nosso direito de pensar.

 

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[1] Aqui não me refiro ao realismo escandinavo, de caráter mais epistemológico. Importa aqui são as diversas matizes do realismo norte-americano (e do genovês), que têm em comum o ceticismo em relação às leis e às próprias decisões dos tribunais.

[2] Nunca é demais ver como funcionam os precedentes no civil law. Nem de longe há similaridade com o Brasil. Por exemplo, Portugal e Alemanha (ver aqui)

[3]  Cf. Acácia Regina Soares de Sá. A Racionalização na Aplicação da Técnica de Distinção de Precedentes pelo STJ como Direito Fundamental à Segurança Jurídica: uma análise empírica. In: SISTEMA DE PRECEDENTES BRASILEIRO Demandas de massa, inteligência artificial, gestão e eficiência. Publicação da ENFAM.

• Lenio Luiz Streck

  é professor, parecerista, advogado e sócio fundador do Streck & Trindade Advogados Associados

Fonte: Conjur

O século 19 e um manual de Direito Civil

 Os acontecimentos da história e da política, ao lado dos traços culturais e linguísticos, serviram de combustão para o intercâmbio do ensino jurídico entre Brasil e Portugal. Um deles, o golpe que implantou o Estado Novo entre nós, do qual resultou a Lei Constitucional de 1937, permitindo aos portugueses a acolhida, pelo regime de Oliveira Salazar [1], dos professores brasileiros da Universidade de São Paulo exilados [2].

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Posteriormente, após a Revolução dos Cravos Vermelhos (25 de abril de 1974), foi a vez da reciprocidade brasileira. Aqui tiveram acolhida Marcelo Caetano (Uerj), Manuel Antunes Varela (UFBA), José de Oliveira Ascensão (FDR-UFPE) e Alberto Xavier (PUC-SP).

Pouco conhecido é que, mesmo antes da independência, tal acolhimento chegou a se manifestar, muito embora numa experiência singular da qual foi protagonista Lourenço Trigo de Loureiro. Nascido em Viseu (Portugal) em 1793, matriculou-se no Curso de Direito da Universidade de Coimbra, quando ocorreram as invasões francesas ao território lusitano, forçando a fuga de vários estudantes, dentre as quais a sua, cujo desembarque no Rio de Janeiro teve lugar em março de 1810.

Daí a oportunidade aproveitada para integrar a primeira turma de bacharéis do Curso Jurídico de Olinda em 1832, vindo a tornar-se lente substituto em 1833, sendo designado como catedrático em 1852, inicialmente da disciplina “Economia Política” e, posteriormente, em 1855, da cadeira de “Direito Civil” do 4º ano.

A sua excepcional tenacidade organizatória — ressaltada por Gláucio Veiga [3] — permitiu-lhe que desse à estampa vários livros [4], sendo o de maior realce o “Instituições de direito civil”, em dois volumes [5], publicados em 1851, sobrevindo vários reedições, sendo a quinta e última pela Editora Garnier do Rio de Janeiro em 1884 [6].

A obra, adotada nos dois cursos jurídicos em funcionamento, no dizer de Bevilaqua, restou amplamente popularizada, legando bons préstimos “a estudantes, advogados e juízes, porque era a única exposição sistemática do direito civil em português, ao lado de Coelho da Rocha, a quem muito se achegou LOUREIRO” [7].

É preciso advertir que o compêndio foi escrito à época na qual a disciplina da matéria civilística entre nós, representada pelo Livro IV das Ordenações Filipinas de 1603 e leis posteriores esparsas, era anterior à nossa primeira codificação civil (1916) e até mesmo à Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas (1857). Nem mesmo Portugal tinha um Código Civil, o que somente veio acontecer em 1867.

A circunstância, ainda atual, do direito civil ser considerado o direito privado comum ou geral [8], sem contar a centralidade das codificações civis nos sistemas jurídicos do direito europeu continental do século 19, superando em prestígio as constituições [9], fez com que o autor se ocupasse inicialmente das noções gerais sobre o direito e suas fontes [10].

Lançou-se o autor a uma definição de direito, consubstanciada como sendo tudo que está em conformidade com uma regra geral e obrigatória, que pode ser física ou moral, consoante se lastreie em uma necessidade física, moral, ou da razão, frisando que a ciência do direito somente se ocupa das regras ou leis morais. Não lhe passou despercebido a pluralidade significativa em torno da expressão “direito” (direito objetivo, subjetivo e positivo), bem como das classificações que então ensejava o seu conteúdo, não somente a bipartição entre direito público e direito privado [11], mas também a classificação geral dos direitos civis (direitos relativos à capacidade civil, direitos das relações de família e direitos que se referem aos bens, subdivididos entre reais e pessoais) e das obrigações (geral negativa e particular positiva).

Especialmente quanto às fontes do direito civil pátrio observou:

“Como a legislação civil, por que o Brasil ainda se rege, além de desordenada, sem sistema, e sem nexo, e omissa, ou defeituosa em uma infinidade de assuntos da ciência legislativa, convém indicar as fontes a que devemos recorrer, enquanto não tivermos um Código Civil, que nos dispense da necessidade de recorrermos a fontes estranhas. Essas fontes podem ser reduzidas a duas classes, compreendendo-se na primeira as que têm força de lei, e na segunda, as subsidiárias.” [12]

Uma curiosidade é a de que, mesmo situando os assentos da Casa de Suplicação no rol das fontes subsidiárias, o autor permite a compreensão da precedência da jurisprudência vinculativa na civil law, uma vez as ordenações atribuírem força de lei aos Assentos da Casa de Suplicação, contanto que confirmados pelo rei [13].

Versou com maestria sobre hermenêutica [14], avivando regras gerais e especiais de interpretação, em mais de duas dezenas, o que fez merecer a consideração de Carlos Maximiliano [15].

Discorreu sobre o direito das pessoas [16], seja quanto ao estado de liberdade — a revelar, na disciplina jurídica, o infame retrato da nossa sociedade da época — seja quanto à condição política, extremando os cidadãos dos estrangeiros.

A obra contém uma ordenada exposição sobre as relações familiares [17], na qual se destaca o enfoque do poder paterno e marital, nota característica do patriarcalismo predominante. Abordou-se, com a antecedência dos esponsais, o matrimônio, cuja natureza é bipartida, pois ora “encerra entre nós um contrato e um sacramento; e por isso se regula pelas leis civis, e conjuntamente pelas leis eclesiásticas” [18].  Tratava-se de reflexo do catolicismo como religião oficial do Império.

Não olvidou o autor o tratamento das relações patrimoniais resultantes do casamento, abordando-se com detença, talvez pelo traço agrário da economia brasileira, o regime dotal. Da mesma forma, versou sobre a tutoria e a curadoria.

Alguns aspectos aguçam a curiosidade

Um deles é referência ao instituto da restituição in integrum [19]. Revogado com o Código Civil de 1916 (artigo 8º [20]), cuidava-se de benefício conferido por lei aos menores e pessoas que lhes eram equiparadas (interditos e ausentes), de poderem reclamar contra quaisquer atos judiciais, ou extrajudiciais, válidos, mas injustos, que lhes tenha causado prejuízo ou dano, durante a menoridade, a interdição ou ausência, em consideração de cada uma destas circunstâncias.

Tinha lugar, em regra, em todos os atos, ou omissões, judiciais ou não, de que tenha emanado lesão ao menor ou a quem lhe fosse equiparado, quer decorresse ou não de dolo e ainda que o ato fosse praticado pelo tutor ou pelo menor ou a este equiparado, com o consentimento do tutor ou curador. A não aplicação do remédio extraordinário aos atos nulos não privava o menor, o interdito ou ausente, de proteção, a qual deveria ser manifestada em ação de nulidade ou em embargos de nulidade opostos à execução.

Há pelo autor uma exposição detalhada sobre as coisas [21], com uma classificação minudente, nas quais não constante o reconhecimento, na categoria das incorpóreas, das derivadas da produção intelectual (direitos autorais). E, diversamente dos tempos que correm, há a classe das coisas em relação ao seu destino, a qual inclui as coisas sagradas, santas e religiosas.

Não restou esquecido o tratamento do domínio e da posse, e, em seguida, das sucessões, com ênfase aos testamentos, prosseguiu, numa sistemática não rigorosa, ao exame das servidões, dos direitos reais de garantia, incluindo-se o concurso de credores, consagrado numa feição bem mais restrita que a sua configuração atual, da enfiteuse e da prescrição aquisitiva e extintiva [22].

Finalizando, o autor aborda o direito obrigacional [23], e neste, as obrigações, os pactos, as convenções, os quase-contratos, discorrendo sobre as espécies contratuais, das condições que lhes são acrescentadas, e, por fim, quanto aos modos da correspondente extinção.

A leitura, de fácil apreensão, sem a perda do conteúdo essencial dos institutos enfocados, é confirmado na justiça que lhe fez Paulo Távora:

“O mestre de Olinda e Recife realizou trabalho desbravador de nosso Direito Civil, e sua contribuição serviu de compêndio de ensino nas primeiras academias do Império, bem como de referência a jurisconsultos, advogados e juízes. A presença de Trigo de Loureiro no rol dos livros pioneiros da memória jurídica nacional faz justiça ao emérito civilista.” [24]

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

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[1] Não sei se por ironia, ou por falta de imaginação, copiamos de Portugal a nomenclatura para o regime político iniciado em 10 de novembro de 1937.

[2] Marcelo Caetano, por ocasião de palestra que ministrou na Faculdade de Direito da USP, em 20 de junho de 1966, recordou a atitude de Abel de Andrade, então Diretor da Faculdade de Direito de Lisboa, em acolher os mestres paulistas que se encontravam no exílio, disponibilizando a escola para a usarem e utilizarem, o que foi aproveitado por Waldemar Ferreira (CAETANO, Marcelo. Tendências do direito administrativo europeu, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXI, p. 92, 1967).

[3] VEIGA, José Gláucio. História das ideias da Faculdade de Direito do Recife. Recife: Editora Universitária da UFPE, 1984. Vol. IV, p. 275.

[4] De autoria de Trigo de Loureiro são os títulos “Gramática razoável da língua portuguesa” (1828), “Os elementos de prática do processo” (1850), “Elementos de economia política” (1854) e “Fedra, Andrômaca e Ester” (1851), este último na área teatral.

[5] Recife: Tipografia Comercial de Meira Henriques.

[6] Em janeiro de 2004, a Coleção História do Direito Brasileiro, editada em colaboração pelo Senado Federal e o Superior Tribunal de Justiça, republicou no seu nº 5 as “Instituições de Direito Civil”.

[7] BEVILÁQUA, Clóvis. História da Faculdade de Direito do Recife. 3ª ed. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2012, p. 453.

[8] Para Menezes Cordeiro, o direito civil não é apenas o direito comum do privatismo, mas de toda a ordem jurídica (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. 2ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Tomo I, p. 33).

[9] DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituição na vida dos povos – Da Idade Média a o século XXI. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 108-109.

[10] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 10-31. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[11] As leis que o estado civil e político das pessoas pertencem necessariamente ao direito público, por influírem, as do estado político, diretamente no governo do Estado e no bem-geral da sociedade, enquanto as do estado civil interessam eminentemente à ordem pública (LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 19. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004).

[12] Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 23. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[13] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 27. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004. Observando os arts. 163 e 164 da Constituição Imperial, os quais, mesmo silentes em atribuir força obrigatória aos julgados do Supremo Tribunal de Justiça, Pimenta Bueno destaca a sua relevantíssima função para a uniformidade interpretativa do direito positivo pátrio, explicitando: “480. Do que expusemos no parágrafo antecedente já se infere quanto é a importância do Supremo Tribunal em relação à ordem civil ou judiciária; a Justiça é uma religião social, e o Supremo Tribunal é o grande sacerdote dela, é o guarda de sua pureza, de sua igualdade protetora, o espírito conservador dos seus decretos. Ele regulariza a ação dos tribunais, retifica as suas decisões irregulares, fixa os verdadeiros princípios dessa religião civil” (BUENO, José Antônio Pimenta. In: Direito público brasileiro e a análise da Constituição do Império. Coleção Formadores do Brasil. 1ª edição. São Paulo: Editora 34, 2002, p. 423. A edição original recua a 1857).

[14] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 228-35. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[15] SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 4, 87, 123, 128, 135, 137, 149, 162, 175, 262 e 263.

[16] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 37-56. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[17] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 37-205. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[18] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 76. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[19] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 196-200. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[20] “Art. 8. Na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição” (Disponível em: www.planalto.gov.br).

[21] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 207-222. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[22] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p.  223-324; Tomo II, p. 5-201. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

[23] LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. 203-298. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004. Conforme o autor, não há uma diferença substancial entre contrato e pacto (p. 230), sendo de observar que os quase-contratos (p. 271-272) se referem a obrigações que nascem de um consentimento ficto, presumido, tal como sucede na gestão de negócios.

[24] TÁVORA, Paulo. Prefácio. In: LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. 4ª edição mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: Garnier, 1871. Tomo I, p. XIV. Ed. Fac-sim. Brasília: Senado Federal, 2004.

• Edilson Pereira Nobre Júnior

  é professor titular emérito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco), membro do Instituto Internacional de Derecho Administrativo (IIDA) e do Instituto de Direito Administrativo Sancionador (Idasan).

Fonte Conjur

Kelsen e os honorários contratuais em ações trabalhistas coletivas

 Na última semana, circulou nos meios jurídicos a manifestação do ministro Flávio Dino no julgamento de recurso do Ministério Público do Trabalho (AO 2.417) contra decisão que negou ao parquet trabalhista o direito de atuar em um caso envolvendo a cobrança de honorários advocatícios em ações coletivas:

“Creio que ninguém no mundo pode dizer que isto constitui uma lesão ao patrimônio dos advogados: R$ 1 bilhão e 500 milhões de reais provavelmente de honorários sucumbenciais. Nós estamos aqui controvertendo sobre um plus. Como diz o povo da minha terra, um fora parte”.

Bom, esse valor foi arbitrariamente estipulado pelo ministro. É difícil dizer o valor exato ou até aproximado. Mas uma coisa é certa, segundo os advogados do processo: nem de longe é esse o valor; além disso, os honorários são divididos por mais de uma dezena de advogados que, frise-se, trabalha(ra)m no caso há dezenas de anos.  Tem advogado que começou na causa e seus filhos a estão finalizando. Parece bizarra essa demora e, mais ainda, se o desfecho culminar com o descumprimento do dispositivo do Estatuto da OAB que garante esse direito aos causídicos. Demonstrarei na sequência.

A manifestação do ministro deu-se no contexto de divergência com o voto do relator, ministro Nunes Marques, no âmbito de embargos de declaração, quanto à possibilidade de intervenção do MPT em autos de execução trabalhista, com o propósito de obstaculizar a cobrança de honorários advocatícios contratuais acordados entre os patronos da reclamatória, a entidade sindical e os trabalhadores beneficiados.

Explicando: no caso em exame, (1) houve a contratação de advogado para atuar em defesa dos interesses da entidade sindical e seus sindicalizados; (2) ato contínuo, a execução dos honorários contratuais pelos causídicos, nos autos da reclamatória originária; (3) e, em decorrência disso, a intervenção pelo MPT, alegando — manifestamente contra o que aduz lei federal — a impossibilidade de cumulação dos honorários contratuais aos assistenciais e/ou sucumbenciais. Como ocorre seguidamente, é o fiscal da lei a insurgir-se contra a lei porque com ela não concorda.

Pois bem. Ao julgar o mérito da ação, o Plenário do STF decidiu que

“o Ministério Público do Trabalho não possui legitimidade ativa para recorrer de decisão referente a honorários advocatícios que não surjam diretamente da relação de trabalho, por se tratar de direito individual disponível.”

Em face desse acórdão, o MPT opôs embargos de declaração buscando efeitos infringentes. Embargos é aquele recurso que, quando usado pelo advogado no processo criminal, por exemplo, recebe seguidamente a ironia do membro do MP dizendo “o réu quer revolver a prova e mudar o resultado”…

É nessa estreita via que o ministro Flávio Dino reabre a controvérsia: “não se trata apenas de direitos individuais disponíveis”. A questão seria a forma como esse contrato de honorários se desenhou: com anuência da categoria em assembleia geral, e não mediante contratos individuais. Problema: nem a Constituição nem a lei exigem contratos individuais.

Ao contrário: substituição processual existe exatamente para evitar a individualização. Todavia, o entendimento do ministro é de que são indevidos os honorários contratuais firmados pelo sindicato a serem arcados pelo associado, exceto nos casos de contratos individuais regularmente firmados. De novo: tratou-se de substituição processual. O que o ministro Flávio Dino reivindica na sua manifestação em sede de EDs é o contrário do que estabelece a lei. Ele ainda invoca Kelsen, para dizer que, provavelmente, um dos maiores juristas do século 20 não ganhou “tudo isso” ao longo de sua vida.

O caso à luz da teoria da decisão

Se Kelsen ganhou ou não ganhou “tudo isso” em sua vida, difícil dizer. Ou Dworkin. Importa dizer que Kelsen nunca se preocupou com o modo de como os juízes devem decidir. Para ele a decisão jurídica é uma questão de “política jurídica” (TPD, p. 470).

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Permito-me dizer que esse problema da adoção de critérios — objetivos — para a decisão jurídica é uma verdadeira batalha epistemológica que se trava no âmbito da busca de decisões adequadas à Constituição — não só no Brasil. Nesse exato sentido, uma lei só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses:

1) quando for inconstitucional, ocasião em que deve ser aplicada a jurisdição constitucional difusa ou concentrada – não é o caso em discussão;

2) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias — tampouco há que se falar em lex anteriores ou posteriores etc.;

3) quando for necessário aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Nesse caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por meio de interpretação que o torne adequado à Constituição — igualmente não se vislumbra hipótese de se dizer que uma conquista como a substituição processual possa ser confrontada e reintepretada;

4) quando for preciso aplicar a nulidade parcial sem redução de texto — muito menos estamos diante disso que, originalmente, chamou-se de Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung;

5) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo – da mesma forma, não há o que “cortar” do dispositivo da OAB;

6) quando — e isso é absolutamente corriqueiro e comum — for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, ocasião em que a regra perde sua normatividade em face de um princípio constitucional, entendido este como um padrão, do modo como explicitado em Verdade e Consenso [1] — aqui, não se vislumbra qualquer princípio que poderia ser um obstáculo ao dispositivo da OAB que dá direito aos honorários convencionados.

Fora dessas hipóteses, o juiz tem a obrigação institucional e constitucional de aplicar a lei, porque é um dever fundamental Se o Judiciário achar que a lei não vale, deve então a declarar dentro das seis hipóteses. O Judiciário, quando não aplica lei válida, está legislando na via contrária.

Vejamos os dispositivos envolvidos no caso em discussão: o inciso III do artigo 8º da Constituição é claro em estabelecer a conquista político-jurídica da substituição processual:

“ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”

Trata-se, assim, de um direito fundamental de acesso à justiça por meio de um atalho institucional que livra o trabalhador/cidadão não somente das agruras de ingressar individualmente com uma demanda, como também o desonera das pressões dos detentores do capital. Repita-se: estamos diante de um direito fundamental!

Esse direito fundamental também é procedimentalizado pelo Estatuto da OAB, no artigo 22, §§ 6º e 7º, ao se conferir à advocacia a garantia de que

“aplica-se aos honorários assistenciais, compreendidos como os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais”

e que

“os honorários convencionados com entidades de classe para atuação em substituição processual poderão prever a faculdade de indicar os beneficiários que, ao optarem por adquirir os direitos, assumirão as obrigações decorrentes do contrato originário a partir do momento em que este foi celebrado, sem a necessidade de mais formalidades.”

Essa lei federal é válida. E constitucional, até este momento. Lendo o que diz a lei, pergunta-se: qual é o fundamento para exigir a manifestação de vontade individual de cada sindicalizado antes da proposição de ações coletivas envolvendo direitos trabalhistas? Isso esvazia a substituição processual.

O eventual excesso no valor de honorários é um argumento que perigosamente atinge o cerne do sistema de advocacia brasileiro. Imagine-se a advocacia ingressar em juízo contra o valor dos salários (e vantagens) do Poder Judiciário e do Ministério Público, com o argumento de que são elevados?

O instituto da substituição processual e o pagamento de honorários contratuais reveste-se de uma constitucionalidade chapada.  O dispositivo do Estatuto da OAB é claro. A Constituição alberga o poder de os sindicatos atuarem como substitutos processuais.

Mais: recentemente o STF entendeu que é constitucional restringir direitos trabalhistas por meio de acordos coletivos (Tema 1.046).  Então, a autonomia coletiva da vontade do sindicato o autoriza a celebrar acordos que restrinjam direitos trabalhistas, mas não o autoriza a ajuizar ações coletivas para os proteger?

A consequência previsível disso tudo é o enfraquecimento dos sindicatos. Dia a dia o poder dos sindicatos vem sendo fragilizado. Dificilmente causídicos vão se interessar em ajuizar ações coletivas para entidades sindicais. Preferirão ações plúrimas: teremos cem ações com dez pessoas em cada, em vez de uma ação do sindicato em nome de milhares de filiados.

Em síntese, inconstitucional é qualquer limitação a essas normas, pois violaria a decisão do STF sobre a autonomia coletiva da vontade. E, mais do que isso, colocaria um óbice absolutamente indevido ao direito de acesso à justiça, à tutela dos direitos trabalhistas pelo sindicato e à própria autonomia das entidades sindicais.

Logo, com toda lhaneza epistêmica com a qual sempre opero, insisto: a constitucionalidade do pagamento de honorários contratuais em ações coletivas trabalhistas diz respeito à autonomia do Direito. É sobre preservar a advocacia. É sobre proteger o trabalhador.

 

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[1] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 633 e seg.

• Lenio Luiz Streck

  é professor, parecerista, advogado e sócio fundador do Streck & Trindade Advogados Associados

Fonte Conjur

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